文/北京市集佳律師事務(wù)所 周丹丹 羅冰

　　前言

　　《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條第一項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得擅自使用與他人有一定影響的包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》“混淆條款”雖然在本次修法過程中爭(zhēng)議比較多，且修訂幅度也比較大，但就“包裝、裝潢”部分的條款內(nèi)容并無任何修改，司法實(shí)踐中，什么是“有一定影響”的包裝、裝潢在認(rèn)定上仍具有很大的模糊性，引發(fā)權(quán)益邊界諸多爭(zhēng)議。本文將結(jié)合典型司法案例，對(duì)“有一定影響的”包裝、裝潢的司法認(rèn)定法律實(shí)務(wù)問題進(jìn)行探究。

　　一、“有一定影響”包裝、裝潢的構(gòu)成要件

　　《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條已經(jīng)對(duì)保護(hù)的標(biāo)識(shí)構(gòu)成要件作出規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，受保護(hù)的標(biāo)識(shí)應(yīng)當(dāng)為“有一定影響的”標(biāo)識(shí)。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法>若干問題的解釋》（下稱反法司法解釋）針對(duì)“有一定影響的”具體內(nèi)涵進(jìn)行了明確，該司法解釋第四條第一款規(guī)定，具有一定的市場(chǎng)知名度并具有區(qū)別商品來源的顯著特征的標(biāo)識(shí)，人民法院可以認(rèn)定為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條規(guī)定的“有一定影響的”標(biāo)識(shí)。因此，構(gòu)成有一定影響的標(biāo)識(shí)，必須具備“有一定的市場(chǎng)知名度”以及“區(qū)別商品來源的顯著特征”兩個(gè)構(gòu)成要件，缺一不可。

　　（一）“有一定的市場(chǎng)知名度”的認(rèn)定

　　對(duì)于“有一定的市場(chǎng)知名度”的認(rèn)定，反法司法解釋第四條第二款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)綜合考慮中國(guó)境內(nèi)相關(guān)公眾的知悉程度，商品銷售的時(shí)間、區(qū)域、數(shù)額和對(duì)象，宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，標(biāo)識(shí)受保護(hù)的情況等因素。

　　對(duì)中國(guó)境內(nèi)相關(guān)公眾的知悉程度這一因素，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意：一是根據(jù)地域性原則，有關(guān)商業(yè)標(biāo)識(shí)只有在中國(guó)境內(nèi)具有知名度，才可能受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)；二是知名度的認(rèn)知主體是相關(guān)經(jīng)營(yíng)者或者消費(fèi)者，并不要求是普遍的社會(huì)公眾；三是有關(guān)商業(yè)標(biāo)識(shí)在一定地域范圍內(nèi)具有知名度即可，而不要求在全國(guó)知名【1】。相關(guān)公眾不等同于商品直接消費(fèi)者，還可以包括行業(yè)人員、市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相關(guān)人員、普通社會(huì)公眾等【2】。

　　有些帶有強(qiáng)烈地域色彩或者與當(dāng)?shù)厝松盍?xí)慣密切相關(guān)的商品、服務(wù)，比如一些區(qū)域性的特色餐飲品牌，雖然其影響力局限于某個(gè)城市或地區(qū)，但在當(dāng)?shù)叵M(fèi)者群體中具有較高知名度，也可被認(rèn)定為具有一定市場(chǎng)知名度。

　　（二）“區(qū)別商品來源的顯著特征”的認(rèn)定

　　“區(qū)別商品來源的顯著特征”方面，反法司法解釋第五條明確列舉了標(biāo)識(shí)不具有顯著性的幾種情形：（一）商品的通用名稱、圖形、型號(hào)；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的標(biāo)識(shí)；（三）僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀；（四）其他缺乏顯著特征的標(biāo)識(shí)。通常情況下，不具有顯著性的標(biāo)識(shí)不應(yīng)受到法律保護(hù)。不過，前述不具有顯著性的標(biāo)識(shí)中，除了第（三）種情形絕對(duì)無法通過使用而獲得受保護(hù)的資格外，其他類型的標(biāo)識(shí)若經(jīng)過長(zhǎng)期使用，在市場(chǎng)上獲得了識(shí)別商品來源的能力，并且達(dá)到了一定的知名度，那么這類標(biāo)識(shí)也可以獲得《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條的保護(hù)。

　　如在加多寶公司與王老吉大健康產(chǎn)業(yè)有限公司知名商品特有包裝、裝潢糾紛案【3】中，最高人民法院認(rèn)為，雖然以紅色為主色調(diào)的表現(xiàn)形式在罐裝飲料商品包裝、裝潢的設(shè)計(jì)中并不鮮見，但考慮到飲料商品的包裝、裝潢形式具有較大的設(shè)計(jì)空間，而涉案包裝、裝潢通過對(duì)色彩、文字、圖案等設(shè)計(jì)要素的選擇和組合，呈現(xiàn)出了具有一定獨(dú)特性，并與商品的功能效果無關(guān)的視覺效果與顯著特征，并通過經(jīng)營(yíng)者長(zhǎng)時(shí)間及較大范圍地宣傳和實(shí)際使用行為，使涉案包裝、裝潢所發(fā)揮的商品來源的指示作用得以不斷加強(qiáng)。因此，涉案包裝、裝潢符合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法關(guān)于“特有包裝、裝潢”的保護(hù)條件。

　　二、“有一定影響”包裝、裝潢認(rèn)定的難點(diǎn)問題

　　雖然《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和反法司法解釋已對(duì)“有一定影響的”包裝、裝潢認(rèn)定作出詳細(xì)規(guī)定，但司法實(shí)踐的實(shí)際案例中也仍存在部分難點(diǎn)問題。

　　（一）商標(biāo)、企業(yè)的知名度能否延及或投射到包裝、裝潢上

　　新氧公司訴更美公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案【4】中，新氧公司宣傳和使用的對(duì)象是含“新氧”商標(biāo)的整個(gè) APP 圖標(biāo)，而案件中主張的裝潢為“剔除了‘新氧’‘醫(yī)美’‘整形’等文字后的背景、布局及顏色組合”，一審法院和二審法院對(duì)“新氧”商標(biāo)知名度能否延及或投射到包裝、裝潢上的認(rèn)知完全不同。

　　一審北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院認(rèn)為給消費(fèi)者留下印象的是圖標(biāo)整體，而不能機(jī)械區(qū)分各組成要素對(duì)知名度的貢獻(xiàn)程度。當(dāng)某一整體形象具有一定影響力后，該整體本身所蘊(yùn)含的知名度通常會(huì)延及或投射于整體形象中具有顯著性的部分，二者雖不等同，也不能完全割裂。該判決事實(shí)上認(rèn)可了商標(biāo)知名度對(duì)包裝、裝潢知名度的貢獻(xiàn)。但二審北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，應(yīng)將商標(biāo)與裝潢進(jìn)行法律上的分離，判斷裝潢本身是否經(jīng)過實(shí)際的商業(yè)使用，具有知名度和影響力，能夠識(shí)別商品或服務(wù)來源，成為獨(dú)立的商業(yè)標(biāo)志。對(duì)新氧公司的涉案APP 圖形標(biāo)識(shí)進(jìn)行法律認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)排除新氧公司的注冊(cè)商標(biāo)“新氧”，對(duì)圖形標(biāo)識(shí)中的其他要素組合是否構(gòu)成裝潢進(jìn)行認(rèn)定。可見，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院并不認(rèn)可商標(biāo)知名度對(duì)包裝、裝潢知名度的貢獻(xiàn)。

　　也有判決認(rèn)為商標(biāo)知名度雖不能等同于其他標(biāo)識(shí)的知名度，但對(duì)其他標(biāo)識(shí)具有積極意義。如浪花公司與明仕達(dá)公司等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案【5】中，最高人民法院認(rèn)為，在企業(yè)生產(chǎn)多種商品或在同一商品上使用多種不同包裝、裝潢的情況下，商標(biāo)的知名度不能完全等同于某一商品的知名度，但商標(biāo)的知名度對(duì)商品知名度顯然具有積極作用。

　　綜上，司法實(shí)踐對(duì)商標(biāo)與包裝、裝潢知名度的關(guān)系尚未形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，但普遍要求原告重點(diǎn)證明包裝、裝潢本身的獨(dú)立影響力，也可能認(rèn)可商標(biāo)、企業(yè)知名度的輔助作用。因此，在辦理包裝、裝潢不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件時(shí)，作為原告方，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注包裝、裝潢本身知名度，商標(biāo)、企業(yè)知名度證據(jù)可以適當(dāng)提交，僅作佐證。作為被告方，應(yīng)細(xì)致拆解原告主張的權(quán)益基礎(chǔ)和對(duì)應(yīng)證據(jù)，提示法院注意包裝、裝潢不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的構(gòu)成要件，避免法院將商標(biāo)或企業(yè)本身的知名度直接代入包裝、裝潢中。

　　（二）含注冊(cè)商標(biāo)的包裝、裝潢能否直接主張《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)

　　當(dāng)商品的包裝、裝潢包含注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，能否直接依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》尋求保護(hù)，還是應(yīng)優(yōu)先適用《商標(biāo)法》，在司法實(shí)踐中也存在一定的爭(zhēng)議。

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，若包裝、裝潢中的特有裝潢主要由注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成，那么應(yīng)適用《商標(biāo)法》進(jìn)行保護(hù)，而不能先適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。另一種主流觀點(diǎn)則認(rèn)為，《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在保護(hù)的法益、侵權(quán)行為構(gòu)成要件等方面均存在區(qū)別，當(dāng)事人可以根據(jù)案件具體情況選擇，即不排斥當(dāng)事人在享有商標(biāo)權(quán)的情況下依據(jù)包裝、裝潢權(quán)益提出民事訴訟。

　　在仙津公司與鴻志公司等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案中【6】，仙津公司在注冊(cè)商標(biāo)有效期內(nèi)，未主張商標(biāo)侵權(quán)而選擇裝潢保護(hù)。一、二審法院均認(rèn)為仙津公司主張保護(hù)的包裝、裝潢系由注冊(cè)商標(biāo)組成，特有裝潢所獲得的商譽(yù)已經(jīng)與注冊(cè)商標(biāo)承載的商譽(yù)不可分，難以在商標(biāo)權(quán)之外再獨(dú)立構(gòu)成特有裝潢民事權(quán)益，應(yīng)由《商標(biāo)法》保護(hù)。但廣東省高級(jí)人民法院再審改判，認(rèn)為注冊(cè)商標(biāo)并不能成為涉案商品裝潢不能獲得保護(hù)的權(quán)利障礙。在仙津公司并未針對(duì)本案被訴侵權(quán)的行為同時(shí)提出商標(biāo)權(quán)保護(hù)的情況下，也不存在重復(fù)保護(hù)的問題。一、二審法院以仙津公司請(qǐng)求保護(hù)的裝潢的主要識(shí)別部分已經(jīng)分別注冊(cè)商標(biāo)為由，認(rèn)為仙津公司對(duì)于涉案商品裝潢不可以主張《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)的認(rèn)定，缺乏法律依據(jù)，予以糾正。

　　在農(nóng)夫山泉公司與孟鴻公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案【7】中，農(nóng)夫山泉公司主張的涉案名稱、包裝、裝潢同時(shí)存在商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等權(quán)利，對(duì)農(nóng)夫山泉公司已經(jīng)取得上述權(quán)利的情況下，能否再依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》主張被訴行為構(gòu)成擅自使用有一定影響商品名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的問題，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院明確認(rèn)定《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《專利法》以及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在保護(hù)的法益、侵權(quán)行為構(gòu)成要件等方面均存在區(qū)別，相互之間并不存在特殊法與一般法的關(guān)系。當(dāng)事人可以根據(jù)案件具體情況選擇。

　　（三）包裝、裝潢發(fā)生迭代，如何主張“有一定影響”包裝、裝潢

　　在商業(yè)領(lǐng)域，商品更新?lián)Q代的速度較快，包裝、裝潢的改版和調(diào)整也時(shí)常發(fā)生。包裝、裝潢有變化，并不必然導(dǎo)致其不能滿足《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所保護(hù)的有一定影響力的包裝、裝潢的要求，包裝、裝潢細(xì)節(jié)變更，但核心要素穩(wěn)定的包裝、裝潢可整體保護(hù)。

　　在保健然公司等與億頓公司不正當(dāng)糾紛案【8】中，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為就商品裝潢的穩(wěn)定性而言，雖然百吉福“棒棒”奶酪商品曾多次更換外包裝袋的裝潢設(shè)計(jì)，但不同版本的裝潢的區(qū)別僅在于具體卡通圖案、個(gè)別文字及圖形細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)上，裝潢的主體要素及整體布局仍基本相同，整體風(fēng)格保持一致并且具有穩(wěn)定的設(shè)計(jì)特征。原告提交的證據(jù)已足以證明該商品經(jīng)多年經(jīng)營(yíng)已在所屬行業(yè)及相關(guān)公眾中具有一定影響，使得相關(guān)公眾將其前述持續(xù)使用的具有穩(wěn)定特征的裝潢與原告商品聯(lián)系起來，成為相關(guān)公眾識(shí)別其商品來源的顯著特征。因此，使用于百吉福棒棒奶酪商品的具有穩(wěn)定性和特有性的各個(gè)版本的外包裝袋裝潢構(gòu)成有一定影響的商品裝潢，可獲得我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)。

　　由此可見，當(dāng)包裝、裝潢僅有細(xì)節(jié)變化時(shí)，若想主張其受《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)，需要提供充分證據(jù)證明新舊包裝、裝潢在整體風(fēng)格、布局和核心要素上的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，以及該包裝、裝潢在市場(chǎng)上已具有一定影響，能夠讓相關(guān)公眾將其與商品來源建立聯(lián)系。

　　（四）“網(wǎng)紅爆款”上市時(shí)間短，是否影響“有一定影響”包裝、裝潢的認(rèn)定

　　一般來說，在舉證證明商品包裝、裝潢的知名度時(shí)，商品銷售時(shí)間、宣傳時(shí)間是重要的考量因素，銷售時(shí)間越長(zhǎng)、廣告持續(xù)時(shí)間越長(zhǎng)，標(biāo)識(shí)的知名度越高。但隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)“網(wǎng)紅爆款”商品，這些商品的特點(diǎn)為銷售、傳播渠道以互聯(lián)網(wǎng)為主，上線時(shí)間周期短、銷量高，受眾主要為年輕消費(fèi)群體。對(duì)于這些推出后短時(shí)間內(nèi)即獲得龐大的流量和廣泛的關(guān)注度的“網(wǎng)紅爆款”商品，即使商品的銷售和宣傳時(shí)間很短，只要能夠證明商品包裝、裝潢具有一定的知名度，仍然可以認(rèn)定構(gòu)成“有一定影響”的包裝、裝潢。

　　在逸仙公司與伴奏公司等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案【9】中，廣州市白云區(qū)人民法院認(rèn)為在評(píng)價(jià)完美日記“探險(xiǎn)家十二色眼影”商品影響力時(shí)，應(yīng)結(jié)合商品品牌整體考量。判斷此類“爆款”商品銷售規(guī)模，與傳統(tǒng)營(yíng)銷商品有別。雖該眼影銷售時(shí)間短，但在信息時(shí)代，“直播帶貨”“熱門平臺(tái)帖子推貨”等新興互聯(lián)網(wǎng)營(yíng)銷方式更受青睞，且涉案彩妝面向年輕消費(fèi)群體，依托微博、小紅書等互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)吸引大量年輕消費(fèi)者，商家利用這些媒體銷售、推廣占比大。數(shù)據(jù)顯示，該商品自2019年3月上市后至2019年6月，擁有了龐大的加購(gòu)、訪問和收藏量，表明其已擁有一定市場(chǎng)占有率，為相關(guān)公眾所知悉。法院認(rèn)定原告的“探險(xiǎn)家十二色眼影盤”裝潢具備《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的“有一定影響”的要求，應(yīng)受保護(hù)。

　　結(jié)語(yǔ)

　　仿冒有一定影響的包裝、裝潢是常見的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件類型，但因市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)樣態(tài)錯(cuò)綜復(fù)雜，仍存在司法適用中的諸多難點(diǎn)問題。整體而言，在此類訴訟爭(zhēng)議中，維權(quán)方應(yīng)盡可能證明包裝、裝潢的獨(dú)立知名度、易產(chǎn)生市場(chǎng)識(shí)別力的顯著特征，同時(shí)避免與商標(biāo)、企業(yè)知名度混同；當(dāng)包裝、裝潢發(fā)生迭代時(shí)，要隨時(shí)保留相應(yīng)證據(jù)以便后續(xù)有效主張權(quán)益。同時(shí)，隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展和商業(yè)營(yíng)銷方式的不斷變革，企業(yè)需要建立切實(shí)有效的包裝、裝潢使用及宣發(fā)等環(huán)節(jié)的證據(jù)沉淀方式，以應(yīng)對(duì)可能發(fā)生的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手仿冒包裝、裝潢搶奪商業(yè)交易機(jī)會(huì)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，維護(hù)自身合法權(quán)益。

　　注釋：

　　【1】林廣海、李劍、佟姝：“《關(guān)于適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法若干問題的解釋》的理解與適用”，刊登于《人民司法》2022年第31期。

　　【2】廣東省高級(jí)人民法院（2014）粵高法民三終字第100號(hào)民事判決，人民法院案例庫(kù)入庫(kù)編號(hào)：2023-09-2-173-014

　　【3】最高人民法院（2015）民三終字第2號(hào)民事判決

　　【4】一審：北京朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2020）京0105民初68166號(hào)民事判決；二審：北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2021）京73民終2349號(hào)民事判決

　　【5】最高人民法院（2018）最高法民申4956號(hào)民事裁定

　　【6】一審：廣東省中山市第一人民法院（2021）粵2071民初8024號(hào)民事判決；二審：廣東省中山市中級(jí)人民法院（2022）粵20民終3507號(hào)民事判決；再審：廣東省高級(jí)人民法院（2023）粵民再264號(hào)民事判決

　　【7】上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2021）滬73民終491號(hào)民事判決

　　【8】上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2020）滬73民終443號(hào)民事判決

　　【9】廣州市白云區(qū)人民法院（2019）粵0111民初33027號(hào)民事判決